Riceviamo e pubblichiamo dall'avvocato Massimo Rossetti del Comitato piccoli azionisti Lazio
Roma 21 novembre 2008
LA CONSOB, SECONDO IL TAR,
NON “LUMEGGIA” E COSI’
I PICCOLI AZIONISTI DELLA LAZIO RESTANO AL BUIO
I PRECEDENTI
A far tempo dall’ottobre 2005 venivano diffuse, al punto che non era certo esagerato parlare di una vera e propria vox populi, plurime dichiarazioni e plurimi interventi anche pubblici, ampiamente riportati e vieppiù enfatizzati dai mass media, sia a livello locale sia a livello nazionale, circa l'esistenza di un patto parasociale occulto tra gli azionisti rilevanti della SS Lazio Spa, dr. Claudio Lotito e Arch. Roberto Mezzaroma, per l'esercizio di una influenza dominante sulla Società.
A detta del Sig. Giorgio Chinaglia,allora dichiaratosi rappresentante di un peraltro, rimasto sinora ignoto, soggetto asseritamene dallo stesso sig.Chinaglia pronto a rilevare il pacchetto azionario di controllo della SS Lazio SPA, il conseguimento di tale controllo sarebbe stato impedito dalla fattuale esistenza del succitato patto.
Con numerose e motivate sollecitazioni scritte (fra tutte, basti ricordare le note del 22, 24 novembre, 5 dicembre 2005, 23 gennaio, 9 e 10 febbraio 2006 dello scrivente socio Massimo Rossetti e le note e relativi allegati 28 novembre 2005 e 27 gennaio 2006 del socio Alfredo Parisi), la Consob, alla luce di quanto precede, veniva reiteratamente richiamata a valutare la necessità e l'urgenza di procedere al formale accertamento dell'esistenza del patto in parola, essendo indifferibile interesse del mercato che fosse dissipata ogni incertezza circa i reali assetti proprietari della SS Lazio spa , anche tenuto conto dei più ampi e penetranti doveri-poteri attribuiti alla Commissione dall' entrata in vigore della normativa sugli abusi di mercato.
L'accertamento dell' eventuale esistenza di un patto parasociale occulto per l'esercizio di una influenza dominante sulla SS Lazio spa costituiva il presupposto di operatività dell'obbligo solidale tra tutti i pattisti di promuovere un'Opa totalitaria ai sensi dell'art.106, primo comma, del decreto legislativo n. 58/1998 (Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria;TUF).
Tale obbligo, ove sussistente, secondo la giurisprudenza di merito e di legittimità, fra tutte, vedasi la sentenza 9 giugno 2005 del Tribunale di Milano, Società Promofinan contro Società Fondiaria-Sai, avrebbe avuto tutti i connotati” di un vero e proprio obbligo giuridico, discendente dalla legge, la cui tutela è specificamente rafforzata da sanzioni penali e amministrative" e, pertanto, " la risarcibilità del danno subito dagli azionisti in conseguenza di eventuali inadempienze da parte dell' organo amministrativo preposto alla vigilanza, violando i loro interessi legittimi a ottenere adeguata tutela in via amministrativa e preventiva" rappresentava una tutela parallela affiancantesi a quelle amministrativa e penale, fermo restando che la Consob "ha la precipua funzione di tutelare tutti gli azionisti dai pregiudizi che potrebbero ipoteticamente subire a seguito del trasferimento del controllo oltre la soglia del 30 per cento in capo ad alcuno/i, consentendo che anche ad essi possa essere attribuito il cd premio di maggioranza".
Con lettera raccomandata A.R., anticipata via fax l’8/3/2006, 18 piccoli azionisti della Lazio, tra i quali lo scrivente, chiedevano alla Consob di procedere all'accertamento dell'eventuale esistenza di un patto parasociale occulto tra gli azionisti rilevanti della SS Lazio SPA per l'esercizio di una influenza dominante sulla Società, ovvero, in subordine elo in alternativa, di comunicare ufficialmente al mercato l'eventuale, ritenuta mancanza di presupposti e di elementi giustificanti tale accertamento e, ancora, di procedere all'accertamento di eventuali manipolazioni di mercato non consentite sul titolo Lazio.
Con comunicazione del 23/5/2006 al suddetto gruppo di piccoli azionisti la Commissione confermava di aver avviato e che era in corso l’istruttoria per l’accertamento dell’eventuale esistenza del patto. Nel frattempo il Dr. Lotito e l’Arch. Mezzaroma venivano rinviati a giudizio dinanzi al Tribunale di Milano, seconda Sezione Penale, per i reati di manipolazione del mercato (art. 185 del D.LVO 24.2.1998, N. 58, Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria) e di ostacolo alle funzione di vigilanza della Consob (art. 170 bis stesso T.U.).
Il processo, cominciato il 22 gennaio 2008 e in corso, riguarda l’acquisto effettuato dall’Arch. Mezzaroma di un pacchetto azionario della Lazio pari al 14,61% risalente alla primavera del 2005 (il valore dell’acquisto fu di 4 milioni di Euro pari a 0,39 Euro per azione). Il Dr. Lotito, come è noto, nel luglio 2004 aveva rilevato il 26% della Lazio mediante una ricapitalizzazione di Lazio Events Srl al prezzo di un euro per azione, di cui 0,60 centesimi di valore nominale e 0,40 centesimi di sovrapprezzo, per un totale di più di 18 milioni di Euro.
La tesi accusatoria sostiene che, in realtà, l’operazione di acquisto effettuata dall’Arch. Mezzaroma sarebbe stata non già frutto di un patto parasociale occulto con il dr. Lotito, bensì un’operazione fittizia, essendo lo stesso Arch. Mezzaroma un mero prestanome del Dr. Lotito, onde permettere a questo ultimo di aggirare l’obbligo di Opa totalitaria, poi successivamente avvenuta; Opa che, se effettuata all’epoca (primavera 2005), avrebbe comportato un sensibile aumento del prezzo di offerta rispetto a quello poi verificatosi (0,70 centesimi per azione anziché 0,40 centesimi: sicché, nell’un caso, l’importo per l’acquisizione della totalità delle azioni sarebbe stato di circa 27/29 milioni di euro, rispetto a circa 15 milioni di euro, nell’altro caso).
L’esito dell’Opa successivamente presentata, con inizio il 27/12/2006 e termine il 31/1/2007, dal Dr. Lotito ha portato l’offerente a controllare poco più del 60% dell’intero pacchetto azionario della Lazio. Proprio in questi giorni il controllo, a seguito di ulteriori acquisizioni,è salito a circa il 65%.
E’ da notare che la Consob non si è costituita parte civile nel suddetto processo così come previsto dall’art. 187-undecies,II comma,del TUF per la riparazione dei danni cagionati dal reato all’integrità del mercato e non ha dato alcun seguito alle reiterate,formali richieste dello scrivente di esercitare nel procedimento i diritti e le facoltà attribuiti alla Commissione, ai sensi di quanto previsto dal citato art. 187-undecies,I comma, quale ente rappresentativo degli interessi lesi dal reato: nella specie gli interessi dei piccoli azionisti .
Infine, in esito alla propria attività di accertamento, la Consob, con delibera n. 16326 del 30/1/2008, accertava l’avvenuta stipulazione di un patto parasociale, rilevante ai sensi dell’art. 122, comma 5, lettera c), del TUF, avente a oggetto l’acquisto concertato di azioni della SS Lazio Spa, stipulato tra il dr. Lotito e l’Arch. Mezzaroma, quantomeno il 30/6/2005, proseguito fino al 31/10/2006, con superamento alla data del 30/6/2005 della soglia rilevante richiamata (30%) ai sensi dell’art. 106, comma 1, del TUF. Pertanto, non essendo stati adempiuti gli obblighi di cui all’art. 122 del TUF e non essendo stata promossa l’offerta pubblica di acquisto (OPA) entro il termine di 30 giorni dal superamento della soglia rilevante, erano applicabili le disposizioni di cui agli artt. 122 e 110 del TUF: in particolare il divieto di esercizio del diritto di voto relativo alla intera partecipazione posseduta anche indirettamente dal dr. Lotito, tramite Lazio Events Srl, e dall’Arch. Mezzaroma. Ciò a decorrere dal 6/7/2005 e fino alla data di alienazione della partecipazione eccedente il 30% del capitale sociale della Lazio, pari a n. 9.806.603 azioni corrispondenti a circa il 14,48%, già detenuto di concerto dal dr. Lotito e dall’Arch. Mezzaroma, anche indirettamente a seguito dell’acquisto effettuato da quest’ultimo il 30/6/2005.
LA SENTENZA N. 8835, SEZIONE Ia, PRONUNCIATA IL 9/7/2008 E DEPOSITATA IN CANCELLERIA L’8/10/2008, DEL TAR DEL LAZIO
Su ricorso presentato dal dr. Claudio Lotito, da Lazio Events Srl e dall’Arch. Roberto Mezzaroma per l’annullamento della deliberazione n. 16326 del 30/1/2008 della Consob, il Tar del Lazio, Sezione 1a, con sentenza n. 8835 pronunciata il 9/7/2008, depositata in cancelleria l’8/10/2008 e trasmessa in pari data alla Consob, ha accolto il ricorso stesso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato.
NOTE DI COMMENTO ALLA SENTENZA
Dopo una ricostruzione dei fatti e una disamina sui poteri della Consob nel caso di specie, riepilogati i motivi del ricorso, infine, in quattro pagine (da pag. 14 a pag. 18), il Tar spiega i motivi di accoglimento del ricorso medesimo.
Tali motivi consistono sinteticamente nel fatto che, secondo il Tribunale, l’assunto della Consob secondo il quale l’acquisizione e il controllo di un pacchetto azionario del 14,61% avrebbe potuto comunque indebolire la posizione del dr. Lotito è affetto da “astrattezza” e “ipoteticità”. “Né appare conferente”, prosegue il Tar”, in questa prospettiva, il richiamo effettuato dalla Consob all’art. 2400, 2° comma, cod.civ., che nel modello tradizionale (c.d. monistico) subordina la revoca dei sindaci all’approvazione dell’autorità giudiziaria, dal momento che qui sono in questione non tanto le garanzie di stabilità dell’organo di controllo, quanto le possibilità dell’azionista di minoranza di incidere sul governo della società”.
“Che si tratti di un’impostazione non adeguatamente commisurata al concreto atteggiarsi del caso di specie appare inoltre confermato dalla valutazione riservata dall’Organo di vigilanza al rilievo degli istanti circa l’avvenuta nomina, in epoca antecedente alle operazioni sottoposte a scrutinio, dei componenti del consiglio di sorveglianza”.
“Ed infatti, a differenza di quanto opinato dalla Consob (v. punto 3, lett. K, cit.), non si vede come il possesso della quota in considerazione avrebbe potuto consentire la nomina di rappresentanti delle minoranze nell’organo di sorveglianza della Lazio, dal momento che questo collegio era stato già rinnovato nel 2004.”
“In conclusione, non risulta adeguatamente illustrata la funzione parasociale delle operazioni poste in essere dalle parti, non risultando congruamente lumeggiata l’incidenza di una partecipazione pari al 14,61% nella vita dell’emittente, specie in considerazione del possesso, in capo all’azionista di riferimento, di una quota azionaria pari circa al doppio di quell’ammontare.”
“Ne segue che il provvedimento in esame non apparendo assistito da una sufficiente motivazione in merito alla “natura parasociale del patto”, è illegittimo e deve essere pertanto annullato”.
Le sopra riportate motivazioni, pur nel rispetto dovuto alla sentenza, non possono non suscitare, a mio avviso, molteplici e notevoli perplessità.
La fondatezza delle accuse di “astrattezza” e “ipoteticità” rivolte dal Tar alla deliberazione della Consob la lascio volentieri valutare ad altri, alla luce di tutti gli elementi di fatto e di diritto, peraltro non smentiti dal Tribunale, che la Commissione, nelle oltre 30 pagine che compongono il proprio atto, ha ampiamente, minuziosamente e rigorosamente illustrato e che, quindi, mi limito a trascrivere qui di seguito.
“1) come si evince dalle dichiarazioni rese dal Dott. [...omissis...], a partire dal febbraio 2005 e sino al successivo 30 giugno, il Dott. Lotito manifestò la ferma intenzione di acquistare le azioni della Lazio detenute da Capitalia, e condusse in tale periodo, tramite il [...omissis...] un’articolata trattativa volta a realizzare tale acquisto;
2) nella riunione tenutasi nel febbraio-marzo 2005 con esponenti del Gruppo Capitalia si discusse della proposta del Dott. Lotito di definire un accordo cumulativo avente ad oggetto l’acquisto della partecipazione della Lazio ed una transazione relativa al credito vantato dalla Banca di Roma nei confronti della Lazio;
3) in seguito al suddetto incontro, l’amministratore delegato di Capitalia, [...omissis...], “autorizzò le trattative da intraprendere con Lotito però solo alle condizioni che i rapporti fossero intrattenuti esclusivamente tramite un intermediario qualificato, che il prezzo di cessione non fosse inferiore al prezzo di carico e che il prezzo di cessione del credito non fosse inferiore al valore nominale. Qualche giorno dopo comunicai a Lotito tali decisioni, Lotito ne prese atto e non ne fu assolutamente soddisfatto”. Di tale orientamento di Capitalia, che precludeva una transazione sui crediti, il Dott. Lotito era a conoscenza sin dal marzo 2005;
4) tuttativa, come risulta dalla documentazione acquisita, le trattative continuarono con gli esponenti di Capitalia e riguardarono solo l’acquisto della partecipazione della Lazio (in merito si rinvia al successivo punto B).
Da tali dichiarazioni emergono fatti (quali la richiesta operata dal Dott. Lotito al [...omissis...] di coadiuvare con la propria opera professionale l’Arch. Mezzaroma nell’acquisto delle azioni e la messa a disposizione da parte dello stesso Lotito dei fondi con i quali sarebbe stato materialmente operato tale acquisto) che attestano la cooperazione fra i due nell’acquisto delle azioni della Lazio, evidentemente sulla base di un accordo. L’esistenza dell’accordo emerge in tal caso come un fatto noto più che come il risultato di una presunzione, ovvero, come minimo, costituisce l’ipotesi maggiormente plausibile sulla base dei fatti noti.
Gli ulteriori indizi chiaramente e precisamente indicati nella nota Consob del 28 settembre 2007 depongono anch’essi per l’esistenza di un accordo per l’acquisto delle azioni fra il Dott. Lotito e l’Arch. Mezzaroma ed appaiono, dunque, univoci e concordanti fra loro e con quanto derivante dalle suddette dichiarazioni.
Ai già ricordati elementi della cooperazione prestata dal Dott. Lotito all’Arch. Mezzaroma tramite l’intervento di [...omissis...] e la prestazione dei fondi si aggiunge una serie di elementi perfettamente coerenti con l’ipotesi del patto per l’acquisto e cioè:
i) l’intenzione del Dott. Lotito di rilevare l’intera partecipazione di Capitalia; ii) la consapevolezza che tale acquisto avrebbe generato un obbligo di OPA e le perplessità manifestate in merito; iii) la riconferma della volontà di acquistare la partecipazione della Lazio anche tramite l’individuazione di soggetti che avrebbero potuto acquistare per suo conto; iv) le anomalie presenti nell’operazione immobiliare posta a giustificazione della dazione di euro 4 milioni; v) l’acquiescenza inizialmente palesata e, quindi, effettivamente posta in essere dall’Arch. Mezzaroma rispetto alla gestione Lotito; vi) la successiva rivendita delle azioni dallo stesso Mezzaroma al Lotito in concomitanza con lo scioglimento dei rispettivi obblighi nascenti dall’operazione immobiliare.
3) Conseguentemente, per quanto sopra esposto, non appaiono condivisibili le obiezioni contenute nelle note pervenute dai soggetti interessati all’impianto di fondo e alla logica argomentativa della nota Consob che risponde, in via generale, ai principi posti dalla legge e dalla giurisprudenza in relazione alle modalità di accertamento da parte dell’Autorità di fatti non noti al mercato e, con riferimento al caso concreto, a canoni di ragionevolezza e coerenza della ricostruzione operata.
Tutto ciò premesso, si esaminano nel merito le deduzioni relative ai singoli passaggi della ricostruzione compiuta.
4.3 Esame delle deduzioni relative ai singoli elementi probatori dell’esistenza del patto
Per comodità espositiva si esaminano di seguito (nel presente paragrafo e nel paragrafo 4.4) le deduzioni presentate, nell’ordine in cui sono state sintetizzate ed elencate nel precedente paragrafo 4.1. Nell’esposizione si terrà conto, sia della sintesi delle due note di deduzioni, operata nel paragrafo 4.1, sia del loro contenuto più di dettaglio esposto nei paragrafi 3.1. e 3.2.
A) Risultano infondate le deduzioni sintetizzate nel punto A del precedente paragrafo 4.1, in quanto dalla ricostruzione dello svolgimento delle trattative risulta chiaramente che:
1) il Dott. [...omissis...] ha dichiarato che, viste le continue proroghe richieste a Capitalia per finalizzare la cessione della partecipazione azionaria, al fine “di rassicurare Capitalia sulle capacità finanziarie del Lotito, qualora fosse stato lui a portare avanti l’OPA”, lo stesso aprì, nel mese di maggio 2005, alcuni conti correnti presso Banca di Roma intestati a società del proprio gruppo sui quali furono trasferite disponibilità pari a circa euro 4 milioni (somma sostanzialmente equivalente a quella successivamente pagata per l’acquisto della partecipazione);
2) la funzionalità tra tale operazione bancaria e l’acquisto della partecipazione azionaria, ossia la sua natura di deposito cauzionale, la si desume anche dalla ricostruzione dei fatti resa da esponenti di Capitalia, in base alla quale nel mese di maggio, al Dott. [...omissis...] fu richiesto da Capitalia, “quale garanzia per la banca, di depositare il controvalore pattuito per la cessione del 14,6% presso Banca di Roma”;
3) si rappresenta che, in contrasto con quanto affermato dal Dott. Lotito nelle proprie deduzioni, lo stesso ha dichiarato alla Procura sul punto che “I primi di giugno sono stati accesi 3 conti correnti su Banca di Roma a nome delle società […omissis...] sui quali sono stati fatti confluire 4 mln di euro. Tali somme erano state depositate per dimostrare a Capitalia che avevo comunque la possibilità di acquistare il restante pacchetto azionario del 14% circa. Non c’era alcun vincolo sull’utilizzo.” Tale affermazione costituisce anche prova del fatto che le trattative tra il Dott. Lotito e Capitalia, iniziate nei primi mesi del 2005, continuarono fino a giugno senza avere ad oggetto la transazione del credito, ma solo l’acquisto della partecipazione nella Lazio.
Per quanto, invece, riguarda la spiegazione fornita dal Dott. Lotito dei rapporti intercorsi tra il Dott. [...omissis...] ed esponenti del Gruppo Capitalia emerge chiaramente dalle evidenze acquisite che tale rapporto aveva quale oggetto l’acquisto delle azioni della Lazio; ciò, oltre che da quanto sopra rappresentato, si evince dalle dichiarazioni rese dal Dott. [...omissis...] di Capitalia, il quale afferma che - a seguito della decisione dell’amministratore delegato di Capitalia di autorizzare le trattative con il Dott. Lotito per la cessione della partecipazione nella Lazio, solo a condizione che i rapporti fossero intrattenuti tramite un intermediario qualificato - il Dott. Lotito comunicò il nome di [...omissis...] “ come colui che avrebbe intermediato l’intera operazione di acquisto ”.
Appaiono quindi non convincenti, le argomentazioni addotte al riguardo dal Dott. Lotito, in base alle quali il rapporto [...omissis...] /Capitalia aveva la finalità di “veicolare” le sue società “verso altre eventuali fonti di finanziamento ”; ciò in quanto appare difficilmente ipotizzabile che un dirigente di un gruppo bancario come Unicredit potesse assumere l’incarico di procacciare, per conto di un cliente, nuove fonti di finanziamento da altri istituti concorrenti.
B) In merito alle deduzioni sintetizzate al punto B del precedente paragrafo 4.1,si rileva che dalla documentazione a disposizione della Consob risulta che:
1) nella riunione che si tenne alla fine di febbraio- primi di marzo del 2005 con esponenti di Capitalia e della Banca di Roma il Dott. Lotito manifestò da subito un vivo interesse per l’acquisto dell’intero pacchetto detenuto da Capitalia e già in tale occasione emerse il problema dell’obbligo di promuovere un’offerta pubblica di acquisto;
2) nell’aprile 2005 il Dott. [...omissis...] ribadì al Dott. Lotito la sussistenza di obblighi di OPA nel caso in cui egli avesse operato un acquisto tale da superare la soglia del 30%; il Dott. Lotito “nel dubbio di come comportarsi”, diede mandato al [...omissis...] di procedere “ ad un primo acquisto”, incrementando la propria partecipazione fino a raggiungere la percentuale del 29,868%, in modo da non superare la soglia del 30%;
3) anche dopo il suddetto acquisto avvenuto il 1° aprile 2005 il Dott. Lotito mantenne ferma l’intenzione di acquistare per sé o far acquistare ad altri la residua partecipazione detenuta da Capitalia; risulta, secondo quanto dichiarato dal Dott. [...omissis...], che quest’ultimo il19 maggio 2005 organizzò un incontro presso UBM con il Dott. Lotito e altri suoi colleghi per analizzare costi (circa 15 milioni di euro), tempi e modalità dell’OPA; il Dott. Lotito mostrò perplessità ad acquistare in prima persona la partecipazione in questione; tali dubbi derivavano, secondo il Dott. [...omissis...], non dalla mancanza di interesse all’acquisto, ma dalla volontà di non procedere immediatamente, alla promozione di un’OPA obbligatoria per questioni di “ immagine nei confronti della schiera di tifosi antagonisti, stante la situazione di conflitto con la tifoseria laziale più estrema, che avrebbe potuto tacciarlo, in via strumentale, di atteggiamento speculativo nei confronti dei piccoli risparmiatori”;
4) egli proseguì, infatti, la ricerca con i propri consulenti di soluzioni che prevedessero il coinvolgimento di soggetti terzi a lui graditi; in particolare, venne prospettata la stipula di un contratto preliminare di acquisto per il tramite di una società fiduciaria e l’acquisto da parte di potenziali investitori interessati alla suddetta partecipazione.
Dalla suddetta ricostruzione emerge, altresì, l’irrilevanza delle argomentazioni dell’Arch. Mezzaroma, secondo cui la circostanza (desumibile dalle evidenze istruttorie) che il Dott. Lotito avesse predisposto il piano finanziario per l’OPA sulla Lazio testimonierebbe che egli non abbia mai cercato di evitare di incorrere in tale obbligo. Appare, infatti, evidente che la circostanza che lo stesso Lotito avesse studiato la fattibilità di un’OPA obbligatoria sulla Lazio non comprova in alcun modo la scelta di effettuare concretamente tale operazione, mentre, come detto, le risultanze acquisite hanno evidenziato forti perplessità in merito al lancio dell’offerta.
C) Nelle deduzioni presentate il Dott. Lotito ha negato di aver avvisato il Dott. [...omissis...] la sera del 29 giugno 2005 delle intenzioni dell’Arch. Mezzaroma di acquistare le azioni della Lazio; tale affermazione appare in aperto contrasto con le dichiarazioni rese dal Dott. [...omissis...] alla Procura della Repubblica di Milano, secondo il quale “la sera del 29.6.2005 il Lotito mi ha telefonato rappresentandomi il fatto che il giorno seguente avrebbe effettuato un bonifico di 4.000.000 di euro a favore di Mezzaroma Roberto. Non mi specificò il motivo né io lo chiesi, ma mi comunicò in quella sede che il Mezzaroma aveva manifestato l’intenzione di procedere all’acquisto del pacchetto di azioni Lazio possedute da Capitalia[...] in detta circostanza, mi disse anche che sarei stato chiamato da Roberto Mezzaroma [...], in quanto lo stesso, sempre il giorno seguente, avrebbe acquistato il pacchetto residuale detenuto da Capitalia utilizzando la somma che gli sarebbe stata bonificata dal Lotito, e che sempre Mezzaroma mi avrebbe anche dato indicazioni sulla banca che avrebbe concluso l’operazione con Capitalia”.
Con riferimento all’argomentazione in base alla quale, secondo il Dott. Lotito, non vi era alcun motivo di avvisare il Dott. [...omissis...] dell’intenzione dell’Arch. Mezzaroma di acquistare le azioni della Lazio, visto che questi avrebbe utilizzato un’altra banca di sua fiducia, si fa riferimento alle dichiarazioni rese alla Procura dallo stesso [...omissis...] secondo il quale il Dott. Lotito nella medesima conversazione telefonica del 29 giugno 2005 lo avvisò che sarebbe stato contattato dall’Arch. Mezzaroma l’indomani, pregandolo di collaborare al buon esito dell’acquisto, tanto che il Dott. [...omissis...] considerò la richiesta del Dott. Lotito come “una continuazione naturale dell’interessamento del sottoscritto all’acquisto del pacchetto azionario” e ritenne “ corretto assistere il Mezzaroma su richiesta del Lotito al quale [...] premeva fare una cortesia anche se la questione non [...] interessava come banca”.
Sempre secondo quanto dichiarato dal Dott. [...omissis...] , l’Arch. Mezzaroma lo contattò il 30 giugno 2005 per acquisire le indicazioni tecniche per l’acquisto delle azioni e richiedergli un ausilio nel gestire i rapporti con Capitalia. Risulta, pertanto, che il Dott. [...omissis...] prestò un’attività di coordinamento e gestione dell’intera operazione di acquisto della partecipazione di Capitalia da parte dell’Arch. Mezzaroma, pur se non spiegabile attraverso alcun rapporto professionale o di fiducia con quest’ultimo, ma come atto di cortesia al Dott. Lotito.
D) Con riferimento al contenuto delle deduzioni del Dott. Lotito circa i rapporti con [...omissis...], dagli atti in possesso della Consob:
1) risulta documentalmente provato che vi fu nel marzo del 2005 una proposta [...omissis...] volta ad acquisire la partecipazione allora detenuta da Capitalia nella Lazio (17% circa);
1) risulta, altresì, che la proposta [...omissis...] fosse stata concordata con il Dott. Lotito;
2) risulta dalle dichiarazioni dello stesso [...omissis...] che quando egli richiese al Dott. Lotito una rappresentanza negli organi gestori proporzionata all’eventuale partecipazione successiva all’acquisizione (che sarebbe stata pari a circa il 18% del capitale sociale) “il [Dott. Lotito], avendo vagliato la concretezza della [..] proposta, si sia sottratto al fine di non costituire in seno alla SS Lazio il C.d.A. rappresentativo dell’intero capitale sociale” .
L’argomentazione del Dott. Lotito secondo cui, quanto sopra sarebbe smentito dal fatto che [...omissis...] in qualità di socio della Lazio dal luglio 2004, con una partecipazione non rilevante, inferiore al 2% del capitale sociale non avesse richiesto di acquisire un “incarico gestionale o di controllo” nella società, non esclude che quando gli fu prospettata dallo stesso Dott. Lotito la possibilità di acquistare la partecipazione di Capitalia (all’epoca pari al 17% circa), questi abbia preteso una rappresentanza negli organi gestori della Lazio.
Per completezza si rappresentano gli ulteriori elementi acquisiti dalla Procura della Repubblica di Milano sulla vicenda ed in particolare: i) il Dott. [...omissis...] di Capitalia ha fornito alla stessa Procura copia di una lettera inviatagli il 15 marzo 2005 [...omissis...] nella quale lo stesso manifestava la volontà di acquistare l’intero pacchetto azionario detenuto da Capitalia nella Lazio a prezzi correnti di mercato; ii) [...omissis...] ha dichiarato alla Procura che il contenuto di tale lettera gli era stato dettato telefonicamente dal Dott. Lotito; nonché iii) lo stesso Dott. [...omissis...] ha riferito che la trasmissione della stessa era da “collegarsi con quanto anticipatomi telefonicamente da Lotito qualche giorno prima. In particolare ricordo che, a seguito dell’incontro in cui prospettai a Lotito che se avesse acquistato personalmente la partecipazione sarebbe incorso nell’obbligo del lancio dell’OPA, lui mi rappresentò che aveva avuto contatti con un soggetto interessato che mi avrebbe fatto pervenire un’offerta di acquisto senza comunque farmi alcun nome. Non ho mai pensato che la proposta di […omissis...] fosse autonoma rispetto a quella di Lotito. Tale proposta in ogni caso non è stata presa in considerazione in quanto non volevamo trattare direttamente con l’acquirente ma con un intermediario”.
In merito all’inesistenza di un rapporto “di fiducia” tra il Dott. Lotito e l’Arch. Roberto Mezzaroma (asseritamente evidenziato dai rapporti conflittuali tra i fratelli Mezzaroma) che avrebbe precluso la conclusione di un patto parasociale tra i predetti soggetti, si deve osservare che, a prescindere dall’esistenza di un vero e proprio rapporto fiduciario (che, tra l’altro, appare irrilevante ai fini della presente verifica) l’esistenza quantomeno di rapporti di affari tra lo stesso Lotito e Mezzaroma e, dunque, della circostanza che non sussisteva tra i due un rapporto conflittuale tale da escludere qualsiasi tipo di accordo, è testimoniata dai seguenti fatti:
• il Dott. Lotito (tramite la Linda S.r.l.) e [...omissis...] (che agiva per conto dell’Arch. Mezzaroma) hanno posto in essere nel periodo di riferimento la compravendita delle partecipazioni CEIM e ROIM che è stata oggetto di trattative e rinegoziazioni che non sono mai sfociate in un contenzioso legale;
• Mezzaroma nelle proprie dichiarazioni ha sempre affermato di condividere le scelte gestionali operate dal Dott. Lotito con riferimento alla Lazio e le prospettate iniziative di sviluppo edilizio (costruzione del nuovo stadio);
• lo stesso Mezzaroma ha dichiarato alla Consob nel marzo 2006 che “ al momento sono in corso accordi con il dott. Lotito in campo imprenditoriale che comunque esulano dalla gestione della Lazio”.
Con riferimento alla contestazione circa l’utilizzo da parte della Consob di indizi privi del requisito della “ precisione, univocità e concordanza voluti dalla legge”, vanno fatte alcune precisazioni.
1) In primo luogo, è inevitabile per rispettare le finalità istituzionali, nonché pacificamente ammesso da costante giurisprudenza, sia amministrativa, sia del giudice ordinario in materia di sanzioni amministrative che la Consob nella propria attività di vigilanza e sanzionatoria debba talvolta provvedere all’accertamento di fatti non dichiarati da soggetti operanti sul mercato ma che ad essa risultino esistenti. Tale operazione va fondata sugli elementi raccolti grazie all’attività conoscitiva svolta e sulla loro valutazione logica e ragionevole che può essere compiuta anche facendo ricorso a presunzioni.
La valutazione, anche tramite presunzioni, degli elementi va effettuata nel rispetto di principi di ragionevolezza e di logica ricostruttiva, nonché di attenzione a dati di esperienza e di uso appropriato di conoscenze tecniche, che sono tipiche di ogni accertamento amministrativo ed, in gran parte, comuni al c.d. diritto punitivo. La valutazione deve, poi, essere tale da rendere l’operazione compiuta dall’Autorità comprensibile e scrutinabile dai soggetti interessati.
In questo contesto, ogni fonte da cui provengano elementi utili, comprese le testimonianze di soggetti ascoltati direttamente dalla Consob e dall’Autorità Giudiziaria, può essere utilizzata, purché gli elementi così ricavati vengano valutati secondo i principi sopra indicati (non sono, dunque, applicabili fra l’altro, come chiarito, ad esempio, dai decreti della Corte d’Appello di Torino del 5/3/2003 sulla vicenda SAI/Fondiaria,“i limiti previsti dal codice civile alla prova testimoniale e per presunzioni semplici”).
Inoltre, l’esistenza di taluni elementi non perfettamente in linea con la ricostruzione operata dall’Autorità non è di per sé idonea ad inficiarne la correttezza di fondo nella misura in cui tali elementi attengano ad aspetti di dettaglio o comunque non siano in contrasto con le finalità perseguite dalle parti così come ricostruite dall’Autorità (così da ultimo TAR Lazio con sentenza n. 7374/2006, su ricorso di Money Bonds, e Corte di Appello di Roma con decreto n. 50519/2007, su ricorso di Coppola, entrambi in relazione alla vicenda Antonveneta).
2) Nel caso in esame la valutazione compiuta dalla Consob trova un primo consistente fondamento nelle dichiarazioni rese dal Dott. [...omissis...] . Si tratta di un soggetto che nessuna particolare convenienza sostanziale o processuale poteva derivare dal contenuto delle proprie dichiarazioni e che, dunque, presenta un elevato tasso di credibilità. Inoltre, le sue dichiarazioni sono precise e circostanziate e non presentano alcun elemento di illogicità o incongruenza con dati di esperienza.”
In base a tutto quanto precede risulta evidente e incontrovertibile che la volontà e l’interesse del Dr. Lotito a che quel pacchetto azionario della Lazio di circa il 15% non finisse in mani, per così dire, “ostili” e, comunque, “non amiche” e che, fino a quel momento, lo stesso Dr. Lotito non fosse intenzionato a rilevare direttamente detto pacchetto per non dover lanciare un’OPA totalitaria a tutti gli altri azionisti, non solo è suffragato da numerosi indizi gravi, precisi e concordanti, ma addirittura da prove documentali e testimoniali acquisite in un processo penale e, per quanto riguarda le testimonianze, rese da persone assolutamente attendibili.
Basterebbe già solo questa, peraltro elementare, constatazione per concludere nel senso che il patto parasociale tra il Dr. Lotito e l’Arch. Mezzaroma per mettere, diciamo così, “sotto controllo” e “in sicurezza” quel pacchetto azionario di circa il 15%, senza che, perciò, il medesimo Dr. Lotito fosse costretto a lanciare un’OPA totalitaria, non era e non è affatto né “astratto” né “ipotetico”.
Né è verosimile e ragionevole che un imprenditore avveduto e attento ai propri interessi, quale il dr. Lotito, si preoccupasse invano e senza validi motivi, pur detenendo già una partecipazione pari a circa il 30%, che le azioni di cui sopra rimanessero sotto il suo controllo e, in ogni caso, non finissero in mani “sbagliate”.
Che, poi, il dr. Lotito non si preoccupasse invano e senza motivi la Consob lo ha dimostrato, con rigore, con scrupolo e con minuziosità.
Al riguardo, valga il vero di ciò da quanto vado a trascrivere, di seguito, del provvedimento impugnato.
“4.4. Esame delle deduzioni relative alla natura parasociale del patto
J) La censura contenuta nelle deduzioni del Dott. Lotito riassunta nel punto J del precedente paragrafo 4.1. è volta a contestare la circostanza che un patto occulto tra il Dott. Lotito e l’arch. Mezzaroma avente ad oggetto l’acquisto da parte di quest’ultimo della partecipazione posta in vendita da Capitalia avrebbe potuto avere la finalità di evitare che tale partecipazione fosse acquistata da un terzo “ostile” alla gestione Lotito. Tale deduzione muove dall’assunto che, al momento in cui Capitalia pose in vendita la partecipazione del 14,6% circa non vi era né avrebbe potuto esservi un soggetto estraneo a Lotito interessato all’acquisto di dette azioni e ciò sulla base di una serie di ragioni riassumibili nella circostanza che: i) la società verteva in difficoltà economica e non vi erano prospettive immediate di uscita dalla “ situazione fallimentare” e ii) conseguentemente nessun imprenditore dopo l’aumento di capitale del luglio 2004 manifestò l’intenzione di investire nella Lazio, né avanzò manifestazioni di interesse allorché Capitalia si determinò a vendere ai blocchi la propria partecipazione. A fronte di ciò, deve osservarsi, in primo luogo, che sono ricompresi nell’ambito degli accordi rilevanti ex art. 122 del TUF quelli che, perseguendo le finalità e gli effetti prescritti nella norma, abbiano una portata anche solo preventiva rispetto ad azioni che possano minacciare la stabilità del controllo; in altre parole, ai fini dell’accertamento di un patto parasociale non dichiarato, non è necessario provare l’esistenza di una minaccia concreta agli assetti azionari della società quotata, ma è sufficiente verificare l’idoneità effettiva dell’accordo a preservarli nel caso in cui una tale minaccia si palesasse. Nel caso di specie, gli accertamenti effettuati hanno evidenziato l’esistenza di un accordo tra il Dott. Lotito e l’Arch. Mezzaroma finalizzato all’acquisto ed al mantenimento in capo a quest’ultimo, per un certo lasso di tempo, del 14,61% circa del capitale della Lazio. Un tale accordo ha avuto quale effetto oggettivo la sottrazione dal mercato della partecipazione posta in vendita da Capitalia, che, in mancanza dell’acquisto di Mezzaroma, avrebbe potuto essere, oltre che ceduta a terzi, riversata sul mercato, ovvero mantenuta da Capitalia e gestita con modalità differenti e, quindi con una maggiore partecipazione alla vita societaria.
La sussistenza di un tale effetto oggettivo di sottrazione dal mercato di una determinata partecipazione azionaria, considerato congiuntamente all’entità di tale partecipazione (in merito ai poteri connessi alla detenzione della partecipazione in questione si rinvia ai seguenti punti K e L), nonché alla possibilità per i paciscenti di determinare a loro piacimento il momento in cui promuovere l’OPA obbligatoria sul capitale della Lazio, determina una valutazione in termini di parasocialità dell’accordo, senza che sia necessario a questi fini la prova dell’esistenza di un soggetto determinato ad effettuare una scalata “ostile” della società. Del resto, l’assunzione secondo cui in mancanza dell’acquisto da parte dell’Arch. Mezzaroma nessun soggetto si sarebbe proposto per l’acquisto della partecipazione detenuta da Capitalia, si risolve in una petizione di principio, nella misura in cui incide sugli scenari del tutto imprevedibili che si sarebbero potuti determinare in detta circostanza. In ogni caso, anche gli argomenti addotti a sostegno dell’impossibilità dell’acquisto della partecipazione da parte di un terzo appaiono quanto meno discutibili in quanto:
• con riferimento al fatto che nessun soggetto abbia avanzato a Capitalia una proposta di acquisto a partire dal marzo 2005, occorre ribadire che in quel periodo era in pieno svolgimento la trattativa tra Capitalia e Lotito, tramite il Dott. [...omissis...], la quale era giunta ad uno stadio avanzato testimoniato, sia dall’acquisto da parte del Dott. Lotito, il 1° aprile 2005, della partecipazione pari a circa il 2,89%, sia dal deposito effettuato dal medesimo della somma di euro 4 milioni su un conto Capitalia; pertanto soluzioni alternative di cessione avrebbero potuto essere intraprese da Capitalia con maggiore intensità, solo una volta che non avesse avuto esito la trattativa con Lotito;
• l’affermazione secondo cui la situazione finanziaria della Lazio avrebbe scoraggiato qualsiasi compratore, appare non coerente con quanto lo stesso Lotito afferma nelle sue deduzioni allorché evidenzia che il proprio intervento nel capitale sociale nel luglio 2004 ha permesso alla Lazio “l’inizio di una ripresa di gestione sana e corretta, a fronte della dissolutezza degli anni precedenti. I primi risultati si sono avuti nel marzo 2005, allorché il Tribunale di Tivoli ha respinto la dichiarazione di fallimento della società dando fiducia al nuovo management, e nel maggio successivo, allorché l’Agenzia delle Entrate ha sottoscritto l’accordo con la società per la rateizzazione del debito fiscale di 150 milioni di euro [...] ”. Inoltre i dati economico - patrimoniali pubblicati in tale periodo (tra i quali si segnala la relazione trimestrale al 31 marzo 2005) evidenziavano un netto miglioramento della situazione gestionale e patrimoniale della società rispetto all’esercizio precedente e non si configurava assolutamente una “situazione fallimentare”; in particolare, già al 31 marzo 2005 non vi erano più gli elementi per configurare la fattispecie di cui all’art. 2446 c.c. e la Lazio presentava, dopo vari esercizi, per la prima volta un margine operativo lordo positivo. E’ evidente, quindi, come l’aver rimesso in bonis la società proprio nel periodo marzo-maggio 2005 avrebbe potuto costituire un incentivo per un eventuale compratore;
• l’iniziativa [...omissis...], nel marzo 2005, per quanto almeno originariamente concordata con il Dott. Lotito, dimostra d’altra parte che vi era la reale disponibilità di soggetti ad effettuare un rilevante investimento nella Lazio, acquistando l’intera partecipazione detenuta da Capitalia e che costituisse naturale conseguenza di una tale disponibilità la richiesta, rivolta al principale azionista, di “contare” nella gestione.
K) Strettamente collegate a quanto sopra affermato sono le considerazioni relative alle deduzioni sintetizzate nel punto K) del precedente paragrafo 4.1, in base alle quali sia l’Arch. Mezzaroma che il Dott. Lotito hanno affermato l’irrilevanza, con riferimento agli assetti di potere interni alla Lazio dell’acquisto operato da Mezzaroma in quanto:
i. gli organi amministrativi della società erano stati eletti nel 2004 e sarebbero durati in carica sino al 2007 e, conseguentemente, vista anche l’adozione del sistema dualistico l’assemblea era svuotata da ogni potere;
ii. il cronico assenteismo assembleare dei soci, ivi inclusa Capitalia, diversi da quelli che nel luglio 2004 avevano operato il salvataggio della società, avrebbe comunque comportato che, se anche la partecipazione di Capitalia fosse stata acquistata da soggetti diversi dall’Arch. Mezzaroma, questi sarebbero comunque rimasti “inerti” dal punto di vista della partecipazione in assemblea.
Tali deduzioni appaiono infondate per tre ordini di ragioni.
In primo luogo esse non pongono in discussione quanto evidenziato nella nota Consob del 28 settembre 2007 circa la rilevanza sul piano dei diritti sociali della detenzione della partecipazione pari a circa il 14,61% del capitale della Lazio. Ed in particolare, in estrema sintesi:
1. la vicinanza di tale partecipazione alla soglia necessaria per bloccare le delibere dell’assemblea straordinaria, tenuto conto del livello di partecipazione alle ultime assemblee della Lazio;
2. l’esercizio di svariati diritti sociali, quali la convocazione dell’assemblea su richiesta delle minoranze, l’azione sociale di responsabilità, la denuncia al consiglio di sorveglianza di fatti censurabili, la denuncia al tribunale;
3. la possibilità di nominare rappresentanti delle minoranze nel consiglio di sorveglianza.
In secondo luogo, non appaiono significative le osservazioni fondate sulle particolarità del sistema dualistico adottato dalla Lazio.
Infatti, è possibile anche in caso di adozione del sistema dualistico la revoca, in corso di mandato, tanto del consiglio di sorveglianza quanto del consiglio di gestione da esso eletto, salvo (come previsto nel sistema tradizionale) il risarcimento del danno.
In effetti, le differenze tra sistema “tradizionale” e sistema dualistico, pur comportando una riduzione dei compiti dell’assemblea, non mutano la possibilità per i soci di incidere in qualunque momento, tramite la revoca, sulla stabilità di organi nominati dall’assemblea; in particolare il regime di revoca dei componenti del consiglio di sorveglianza (che elegge il consiglio di gestione) è il medesimo applicabile alla revoca dei componenti del consiglio di amministrazione, non essendo ad essi applicabile l’art. 2400, secondo comma, c.c., che disciplina in modo particolarmente rigido (approvazione del Tribunale) la revoca dei sindaci.
Conseguentemente, il modello adottato non influisce in alcun modo sulla concreta possibilità per chi acquisisca il 14,61% circa di contribuire in qualsiasi momento alla revoca rispettivamente degli amministratori o del consiglio di sorveglianza che elegge gli amministratori.
In terzo luogo, non si vede poi il motivo per cui la politica di assenteismo adottata da Capitalia in relazione alla propria partecipazione nella Lazio avrebbe dovuto necessariamente essere fatta propria dall’acquirente di tale partecipazione.
Appare evidente, dunque, come le osservazioni relative al modello dualistico e al funzionamento dell’assemblea non siano in grado di escludere la portata di stabilizzazione e quindi di cristallizzazione degli assetti proprietari dell’accordo tra il Dott. Lotito e l’Arch. Mezzaroma.”
Aggiungo che la detenzione della partecipazione pari a circa il 14,61% avrebbe assunto rilevanza anche ai fini di poter deliberare, in caso di OPA ostile, atti ed operazioni per contrastare l’OPA stessa: deliberazione che, ai sensi dell’art. 104 del TUF, è consentita solo con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano almeno il 30% del capitale.
Inoltre, la tesi dei ricorrenti, fatta propria dal TAR, secondo cui, essendo stati gli Organi amministrativi della Società eletti nel 2004 e, quindi, rimanendo in carica fino al 2007, il controllo di circa il 14,61% delle azioni sarebbe risultato ininfluente per permettere la nomina di rappresentanti delle minoranze nel Consiglio di sorveglianza e, più in generale, per incidere nella vita della Società, non solo è smentita dal fatto che, come rilevato dalla CONSOB, è possibile, anche in corso di mandato, incidere da parte di soci di minoranza sulla nomina dei componenti di detto Consiglio e, conseguentemente, sulla revoca dei componenti del Consiglio di gestione, ma soprattutto appare priva di logica in quanto evidentemente frutto di una visione assolutamente statica della vita societaria.
Come può, infatti, il Tar escludere a priori che, dopo il 2007, la partecipazione azionaria di circa il 14,61% non avrebbe potuto incidere sulla nomina dei rappresentanti delle minoranze negli Organi amministrativi della Lazio e, pertanto, più in generale, sulla vita societaria?
Oppure bisogna dare per scontato che il dr. Lotito sapesse già nel giugno 2005 che il 31/10/2006 egli avrebbe acquistato dall’Arch. Mezzaroma la partecipazione di circa il 14,61%, così superando a quest’ultima data la soglia del 30% e che, perciò, egli, all’epoca del giugno 2005, fosse stato in grado di poter escludere,con assoluta e totale certezza che,mai, anche dopo il 2007, un controllo “ostile” o “non amico” di quelle azioni gli avrebbe potuto,comunque,creare qualche”fastidio” ?
O,forse,non è più congruo,logico e verosimile pensare che ,non essendo il dr.Lotito,almeno fino a prova contraria, un mago,bensì come detto,un avveduto imprenditore molto attento ai propri interessi,nel giugno 2005 si sia voluto cautelare dal fatto che quel 14,61% non finisse,comunque, in mani “ostili”o”non amiche”,a prescindere da quello che,poi,sarebbe,in effetti, avvenuto nell’ottobre 2006 allorché egli acquistò le azioni in questione dall’Arch. Mezzaroma ?
E si può essere sicuri del fatto che il dr. Lotito,senza le indagini già allora in corso della Consob e dell’Autorità giudiziaria,il 31.10.2006 avrebbe egualmente acquistato le azioni dell’arch. Mezz’aroma ?
E,infine,secondo il principio del cui prodest è oggettivamente più conveniente ottenere e mantenere il controllo di una società con meno del 30 % delle azioni oppure con una quota superiore ma dovendo,in questo caso,con un’OPA obbligatoria,pagare a tutti gli altri azionisti il cosiddetto premio di maggioranza ?
A questo punto mi chiedo e chiedo come si possa essere d’accordo con il TAR quando afferma che :” In conclusione,non risulta adeguatamente illustrata la funzione parasociale delle operazioni poste in essere dalle parti,non risultando congruamente lumeggiata l’incidenza di una partecipazione pari al 14,61% nella vita dell’emittente,in specie in considerazione del possesso in capo all’’azionista di riferimento,di una quota azionaria pari a circa il doppio di quell’ammontare”.
Appare,dunque, sempre più chiaro che,in realtà,il TAR non ha vagliato,come avrebbe dovuto,il provvedimento della Consob sul piano della legittimità,bensì sul piano del merito.
Il Tribunale cioè ha,in pratica,sostituito al convincimento della Commissione un proprio, diverso, convincimento,effettuando,in altre parole, per rimanere in ambito calcistico, una “invasione di campo”.
La Giurisprudenza, anche recente, del Consiglio di Stato e dello stesso TAR del Lazio ha,infatti,sancito che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’autorità di vigilanza e controllo, nel nostro caso la Consob, nelle scelte compiute da questa,dovendosi limitare a verificare che esse siano immuni da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici,da vizi di violazione di legge.
Vizi che,francamente, mi pare difficile possano rilevarsi dalle motivazioni del TAR di annullamento del provvedimento Consob allorché si parla di “inadeguatezza illustrativa” e di “ insufficiente motivazione” della natura e della funzione parasociale del patto Lotito - Mezzaroma.
Di un patto cioè di cui non si nega l’esistenza ed in ordine alla natura e funzione parasociali,peraltro, ampiamente,rigorosamente e minuziosamente illustrate,motivate
e”lumeggiate” dalla Consob,non si desume dalla sentenza del TAR il rilievo di alcun errore di diritto,di alcun travisamento dei fatti e di alcuna illogicità.
Sotto quest’ultimo profilo,vale la pena di sottolineare che,secondo un recente insegnamento della Corte di Cassazione ( Sez. I civile 1/08/2007,n.16993),non occorre che tra il fatto ignoto desumibile da quello noto e quest’ultimo sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale,essendo sufficiente che il fatto ignoto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile: vale a dire che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto vada accertato alla stregua di canoni di probabilità,con riferimento ad una connessione solo possibile e verosimile di accadimenti,la cui sequenza e ricorrenza possano,in ipotesi,verificarsi secondo regole di esperienza.
Laddove tutte le ipotesi formulate dalla Consob circa possibili”negatività” che avrebbero potuto verificarsi nei confronti del dr. Lotito,ove la partecipazione azionaria di circa il 14,61% non fosse transitata nel giugno2005 in mani “amiche” o comunque “non nemiche”,sembra rispondere in pieno al requisito della sussistenza di un legame causale,come connessione possibile, ragionevole e verosimile di accadimenti sequenziali e ricorrenti secondo regole d’esperienza.
Possibili sviluppi
La sentenza del TAR è stata trasmessa alla CONSOB l’8.10.2008.La Commissione pertanto avrà sessanta giorni per eventualmente impugnare detta decisione dinanzi al Consiglio di Stato.
Penso, d’altronde, che tale impugnazione , più che opportuna, si renda necessaria, non potendo sfuggire alla Consob l’incidenza fortemente negativa della sentenza stessa sull’immagine, sul prestigio e sul ruolo stesso della Commissione.
E’ stata ,infatti,vanificata un’istruttoria durata circa ben due anni suffragata,non solo da plurimi elementi indiziari,ma da prove,documentali e testimoniali,vere e proprie e,almeno a mio avviso,caratterizzata da rigore,scrupolo,minuziosità ed esaustività estreme e,in particolare,da massima attenzione e rispetto verso tutte le considerazioni ed argomentazioni difensive sottoposte alla Commissione da parte degli indagati.
Quel che è peggio è che la sentenza in discorso,se confermata,creerebbe un precedente che non potrebbe non mettere seriamente in discussione il ruolo stesso della Consob nel perseguire efficacemente eventuali,future violazioni delle norme di legge in materia di patti parasociali e di OPA obbligatoria; e ciò,paradossalmente,proprio nel momento in cui l’odierna gravissima crisi dei mercati finanziari richiede- richiederebbe- in capo all’Autorità di Vigilanza e controllo un ampliamento di poteri ed un rafforzamento dell’efficacia repressiva e,ancor più, deterrente degli interventi dell’Autorità medesima a tutela dei piccoli risparmiatori ed investitori.
Note a margine di carattere generale
Mi sia permesso,infine,non da – modesto - giurista ,ma da cittadino-tifoso di calcio,esprimere qualche nota a margine di carattere generale.
Non credo che, qualora le stesse vicende che ci occupano avessero riguardato, anziché una società calcistica quotata, una qualsiasi altra società quotata e vi fossero stati coinvolti i diritti e gli interessi di piccoli azionisti non tifosi,l’esito della valutazione del TAR del Lazio sarebbe stato lo stesso .
Ritengo che,sul piano metagiuridico, abbia potuto avere una non trascurabile influenza il pregiudizio negativo,molto frutto di snobismo socio-culturale,che grava sul mondo del calcio, in generale, ed in particolare sui suoi tifosi.
Quasi che questi ultimi,poiché tali, siano da considerare,in fondo, quali cittadini un po’ meno uguali degli altri e meritevoli di una sorta di tutela affievolita nelle manifestazioni della loro vita in specie in quelle attinenti o,comunque,collegabili all’ambito calcistico.
Insomma, a mio parere, sembra quasi che il risparmiatore-investitore - tifoso sia un po’ meno”serio” e “ rispettabile” del risparmiatore-investitore “normale” e che una società di calcio quotata sia un po' meno “seria” e “rispettabile” di una qualsiasi altra società.
Laddove,invece,sempre a mio parere,proprio perché certe scelte non sono state originate da valutazioni puramente economiche, individualistiche ed egoistiche, bensì motivate,esclusivamente o prevalentemente, da ragioni affettive (chi scrive ha visto con i propri occhi persone privarsi delle vacanze,vendere il motorino,prelevare piccoli risparmi di una vita per sottoscrivere azioni della Lazio allo scopo di salvarla da un baratro che sembrava ormai imminente), ebbene,proprio per questo, sarebbero, forse, meritevoli di maggiore o,comunque,non minore considerazione e tutela.
Avv. Massimo Rossetti (e mail paola.tiracorrendo@federmanager.it)
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